O Direito Internacional Penal como ciência jurídica

Reflexões sobre o Jus Cogens como norma incriminadora no Direito Internacional Penal

O Direito Internacional Penal como ciência jurídica é um ramo híbrido formado da junção entre o Direito Internacional Público e o Direito Penal, matérias com aplicações distintas, sendo a primeira empregada primordialmente nas relações entre Estados e a segunda imposta aos indivíduos.

Por esse motivo, é comum deparar-se com conflitos teóricos como o exposto nesse artigo, o jus cogens como fonte de Direito Internacional Penal ou simplesmente jus cogens como norma incriminadora, e os perigos que essa prática representa para a sociedade civil internacional.

No Direito Internacional Público, há alguns termos jurídicos muito utilizados, mas cujo conceito exato está longe de ser alcançado. Autores costumam recorrer a tais termos para fazer valer suas construções teóricas como argumentos válidos e, quando o fazem, geralmente ignoram esse dissenso conceitual originário e fundamental. Esse raciocínio está bem presente quando se utilizam do termo jus cogens – as normas peremptórias do direito internacional -. Previsto no artigo 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados¹, ele é visto como um tipo de costume internacional, mas hierarquicamente superior a este, e pela natureza jurídica de costume internacional, o jus cogens é considerado uma das fontes de direito internacional público decorrentes do artigo 38 (1) (b) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (Corte)², que também indica seus dois elementos constitutivos.

De acordo com essa disposição, uma regra costumeira consiste do (i) elemento material, que nada mais é do que a prática reiterada, uniforme, consistente e durável, podendo ser universal ou comum a dois ou mais Estados em suas relações mútuas; e do (ii) elemento subjetivo ou psicológico, a opinio juris que, em outras palavras, significa a aceitação da prática como uma lei por seus participantes.

¹ Art. 53/VCLT: Treaties conflicting with a peremptory norm of general international law (jus cogens). A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character.

A relação entre esses dois elementos foi tratada pela Corte em julgamento datado de 1969 no caso North Sea Continental Shelf:

“… para alcançar esse resultado, duas condições precisam ser cumpridas. Os atos não apenas devem corresponder a uma prática bem estabelecida entre Estados, mas também devem ser realizadas como evidência de uma crença de que tal prática é obrigatória pela existência de uma regra que requer que ela seja realizada dessa forma. A necessidade de tal crença, em outras palavras, a existência do elemento subjetivo, é implícita no conceito da opinio juris sive necessitatis. Os Estados envolvidos devem, portanto, entender que eles estão agindo de acordo com uma obrigação legal.” ³

Ressalta-se da última frase da citação acima que os Estados envolvidos devem acreditar na existência de um dever recíproco para os outros Estados em obedecer a mesma obrigação legal da regra costumeira cuja existência é reivindicada, o que exclui de imediato os atos unilaterais como fonte probatória válida de um costume internacional. Em 1986, no julgamento do caso Nicaragua, a Corte adicionou que a crença por um Estado de que uma opinio juris existe não é suficiente se não acompanhada pela prática⁴.

² Art. 38/ICJ Statute: (1) The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply: (b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law.
³ Tradução livre. ICJ Reports (1969), 44, para.77. ”for in order to achieve this result, two conditions must be fulfilled. Not only must the acts concerned amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out in such a way, as to be evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it. The need for such a belief, i.e., the existence of a subjective element, is implicit in the very notion of the opinio juris sive necessitatis. The States concerned must therefore feel that they are conforming to what amounts to a legal obligation.”
⁴ “(The Court) must satisfy itself that the existence of the rule in the opinio juris of States is confirmed by practice” ICJ Reports (1986), 98, para.184. See ibid., 99–100, para.188.

Entretanto, para ser reconhecido como jus cogens, o costume internacional precisa ir além. A noção de que seus efeitos devem ter caráter erga omnes é trazida como requisito adicional pela própria Corte em casos como o Barcelona Traction⁵. Vale dizer que naquela ocasião a proteção diplomática de um nacional por seu Estado passou a ser reconhecida como um exemplo de norma peremptória de direito internacional que deve ser respeitada por qualquer Estado independentemente da existência de norma positiva que a afirme. A necessidade dessa terceira condição para a formação do jus cogens exclui, portanto, a possibilidade da existência de uma norma peremptória regional, caso contrário, não seria erga omnes.

Não é objeto deste artigo enumerar as normas que integram o jus cogens, tarefa extremamente necessária, mas que ainda não foi realizada, não pela dinâmica do Direito Internacional Público em criar novas normas peremptórias a ponto de deixar teses rapidamente obsoletas, mas pela dependência da produção de novas decisões dos Tribunais Internacionais, principalmente da Corte. É de se constatar o fato de que as normas peremptórias adquirem oficialmente esse status apenas quando ditas de modo expresso em julgamentos proferidos pelos Tribunais Internacionais. A força da natureza declaratória dos precedentes judiciais é tamanha que faz cessar a discussão na doutrina sobre se uma regra é ou não parte do jus cogens; porém, até que essas decisões tão esperadas sejam dadas, o campo para especulação é infinito.

Alheia a essa discussão, é segura a afirmação que a obrigação de um Estado não cometer um dos core crimes – os crimes atualmente⁶ previstos pelo Estatuto de Roma – faz parte do jus cogens, pois em várias ocasiões os principais Tribunais Internacionais assim a reconheceu, como a própria Corte nos casos Armed Activities on the Territory of the Congo⁷, Genocide Convention I⁸ e Genocide Convention II⁹, na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos¹⁰ e nos Tribunais Internacionais Penais ad hoc¹¹.

⁵ ICJ Reports (1970), 32, paras. 33-34. “33. When a State admits into its territory foreign investments or foreign nationals, whether natural or juristic persons, it is bound to extend to them the protection of the law and assumes obligations concerning the treatment to be afforded them. These obligations, however, are neither absolute nor unqualified. In particular, an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of al1 States. In view of the importance of the rights involved, al1 States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination. Some of the corresponding rights of protection have entered into the body of general international law (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 23); others are conferred by international instruments of a universal or quasi-universal character”
⁶ Evita-se aqui a discussão sobre a inclusão do crime de agressão como norma peremptória.
⁷ ICJ, Democratic Republic of the Congo v. Rwanda, Judgment of 3 February 2006, para. 64: “The Court will begin by reaffirming that “the principles underlying the [Genocide] Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation” and that a consequence of that conception is “the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required ‘in order to liberate mankind from such an odious scourge’”.

Convenha-se que no campo do Direito Internacional Público é nítida a total legalidade de eventual punição de um Estado que viole uma norma jus cogens, particularmente, de um Estado que cometa um desses crimes internacionais, com sanções de natureza estritamente civil e indenizatória. Entretanto, a legalidade da punição criminal de um nacional desse Estado já não é tão clara.

Nos países de família jurídica romano-germânica, deve o juiz aplicar em sua atuação jurisdicional as normas peremptórias de direito internacional sabendo que todas elas possuem caráter costumeiro? Em outras palavras, pergunta-se se um juiz nacional pode ou não recorrer diretamente a um costume e se pode ou não punir uma pessoa por violações por ela cometidas exclusivamente com base neste fundamento. A resposta é simples. O princípio geral de direito nullum crimen sine praevia lege certa y scripta (princípio da legalidade estrita) impede que juízes de sistemas de legislação codificada recorram à analogia ou baseiem a incriminação de certos atos exclusivamente no costume, seja ele internacional ou não. Muito embora, na grande maioria dos países essa situação não ocorra, pois, seguindo a melhor tradição da doutrina dualista que rege a relação entre legislação nacional e internacional, neste domínio, mesmo as normas de jus cogens já foram há muito transformadas em leis nacionais para serem aplicadas pelo juiz criminal. Portanto, na hipótese, a resposta é negativa.

Já no direito anglo-saxão, à primeira vista, a situação parece diferente. Basta dizer aqui que novos crimes podem, por vezes, ser criados por precedentes judiciais com base no instituto do stare decisis. No entanto, tal direito criado por um juiz nada tem em comum com normas costumeiras, seja qual for sua origem – nacionais ou internacionais. Em consequência, os juízes não aplicam diretamente aos processos penais as normas existentes do costume internacional; tampouco podem criá-las mediante suas próprias decisões.

⁸ ICJ Reports (2007), 110-111, paras. 161-162.
⁹ ICJ, Application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of Genocide, Judgement of 3 February 2015, 42, para. 87.
¹⁰ ECHR 2007-III, Jorgić v. Germany, case nº 74613/01, paras. 68-70.
¹¹ Prosecutor v. Furundžija, International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, 2002, 121 International Law Reports 213 (2002).

Não há razão para que o princípio da legalidade estrita não seja igualmente respeitado no Direito Internacional Criminal, pois essa matéria trata de punições a indivíduos e não a Estados como é no Direito Internacional Público. Conquista da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, esse princípio é previsto na maioria das Constituições e reconhecido como um direito humano universal, conforme a disposição do artigo 11(2) da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948:

“No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed.”

É prescrito também numa das maiores referências declaratórias de direitos individuais, a Convenção Internacional de Direitos Civis e Políticos (ICCPR), particularmente em seu artigo 15 (1):

“No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby”

Os Tribunais Internacionais Penais deveriam apenas aplicar normas de direito escritas que abranjam as definições de crimes, conforme previsto em seus tratados constitutivos e somente após a entrada em vigor destes. A utilização de analogia ou aplicação retroativa, exceto in bonan partem, de novas normas de direito ao acusado resulta em violações deste princípio da mesma maneira que essa prática é ilícita se realizada pelos tribunais nacionais. O costume internacional não pode, por questão de princípio, constituir base direta de incriminação por um juiz na área criminal internacional. Entretanto, não é essa a interpretação atual para solucionar a questão da legalidade de uma norma incriminadora formada pelo jus cogens.

Esse problema foi evidenciado pelo Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia (ICTY), que se manifestou em razão do o artigo 3 de seu Estatuto, relacionado a conflitos armados internos e internacionais, ter sido elaborado em termos insuficientes, violando o componente certa do princípio da legalidade estrita. As disposições insuficientes sobre as violações de leis ou costumes de guerra reiteraram alguns atos proibidos; contudo, nem todos os relacionados na Convenção de Haia de 1907, que trata das leis e costumes da guerra terrestre, mesmo sabendo que essas disposições eram desde então reconhecidas como jus cogens por todas as nações civilizadas e consideradas declaratórias das leis ou costumes de guerra.

O artigo 3 fornece, desta maneira, definição aberta e inacabada de crimes. No entanto, a jurisprudência do ICTY quis criar tipos penais não abrangidos pelo Estatuto. Na famosa Decision on the Defence Motion on Jurisdiction de 1995¹², a Câmara de Apelações, desrespeitando o princípio nullum crimen sine lege, interpretou o artigo 3 de modo extensivo para incluir nele todo o corpo de instrumentos internacionais com todas as suas disposições, principalmente os relacionados na Convenção de Haia de 1907. O ICTY considerou como justificativa para exceder a sua devida função judicial – estabelecida pela Resolução do Conselho de Segurança da ONU (UNSC) nº 827-, o fato de os representantes dos Estados Unidos, do Reino Unido e da França terem compartilhado a intenção de que o artigo 3 do Estatuto incluiria todas as obrigações decorrentes dos acordos de direito humanitário em vigor no território da Iugoslávia¹³. Em outras palavras, o ICTY, nesse caso, nada mais fez do que criar tipos penais incriminadores com base numa interpretação teleológica do instrumento que o instituiu. A mesma prática foi adotada em casos subsequentes.

Convém dizer que o princípio da legalidade estrita já havia sido flexibilizado de certa forma na própria ICCPR, no artigo 15 (2) abaixo. Essa disposição resume o entendimento atual da questão apresentado na presente dissertação.

“Nothing in this article shall prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations.”

Em outras palavras, para o ICTY, não importava que seu Estatuto não prescrevesse em todos os detalhes todos os atos passíveis de punição criminal a um indivíduo, pois a Convenção de Haia de 1907, um tratado certa e amplamente respeitado pela comunidade internacional como norma peremptória de direito internacional¹⁴, já havia realizado esse papel.

¹² Prosecutor v. Dusko Tadić, International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, 1995, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, para. 87.
¹³ Ibid, para 88.
¹⁴ Apesar do artigo 15(2) se referir a general principles of law e não a normas peremptórias do direito internacional ou mesmo ao costume internacional, ele é interpretado como tal.

Ao contrário do Estatutos do ICTY e do Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ICTR), os crimes tipificados no Estatuto de Roma – que estabeleceu o Tribunal Penal Internacional (ICC) – foram redigidos com muito mais cuidado. A intenção de seus autores durante os travaux préparatoires, principalmente, a Comissão de Direito Internacional (ILC), era proporcionar definições bastante abrangentes de todos os crimes dentro da jurisdição do ICC, atreladas aos Elementos dos Crimes – legislação complementar ao Estatuto de Roma – justamente para não infringir o princípio da legalidade. Isso anulou a possibilidade do exercício de uma “função legislativa” de seus magistrados.

O crime de genocídio, no breve texto do artigo 6 do Estatuto de Roma, é definido exatamente de acordo com o Artigo II da Convenção de Genocídio de 1948, que também havia sido copiado no artigo 4 do Estatuto do ICTY e no artigo 2 do Estatuto do ICTR. Assim sendo, esta definição, além de estar profundamente arraigada no costume internacional, pode ser também aplicada a indivíduos, posto que respeita o princípio da legalidade estrita. Já os crimes contra a humanidade foram enumerados de maneira mais abrangente no artigo 7 (1) do Estatuto de Roma do que nos Estatutos do Tribunais ad hoc. Em comparação com o artigo 5 do Estatuto do ICTY (e o artigo 3 do Estatuto do ICTR), o Estatuto do ICC abrange também o desaparecimento forçado de pessoas em seu subparágrafo (i) e o crime de apartheid no subparágrafo (j)¹⁵.

Importante também terem sido incluídos no parágrafo (2) do mesmo artigo 7 os significados da maioria dos crimes listados em seu parágrafo (1). O artigo 8, sobre crimes de guerra, é o maior e o mais complexo de todo o texto do Estatuto de Roma. Constituiu clara a intenção de confirmar a distinção entre crimes de guerra que possam ser cometidos em conflitos armados internacionais e crimes cometidos em conflitos armados que não sejam de caráter internacional. Os primeiros estão estabelecidos em seus parágrafos 2(a) e 2(b), e os últimos nos parágrafos 2(c) e 2(e). Os parágrafos 2(d) e 2(f), reiteram que os parágrafos 2(c) e 2(e) não se aplicam a situações de perturbações internas, tais como tumultos e atos isolados e esporádicos de violência. Com isto, o artigo 8 confirma praticamente todos os tipos de situações do ponto de vista da aplicabilidade do Direito Internacional Humanitário, conforme previsto nos artigos comuns 2 e 3 das Convenções de Genebra de 1949 e no Artigo 1 do Protocolo II de 1977.

Diferentemente dos Estatutos dos Tribunais Internacionais Penais ad hoc, o Estatuto de Roma é um tratado cuja adesão depende da vontade soberana de qualquer Estado. Neste aspecto, na ocasião da elaboração do Estatuto de Roma, havia ampla margem de arbítrio para seus autores estabelecerem tipos penais fechados e adequarem as normas peremptórias ao Direito Internacional Penal. Cabe aos autores do Estatuto de Roma o crédito de ter todo o cuidado de obedecer ao princípio da legalidade estrita e ao mesmo tempo positivar as normas de jus cogens que até então haviam sido consolidadas.

Apesar da nítida evolução trazida pelo Estatuto de Roma, o jus cogens como norma incriminadora continua sendo aplicado em investigações e ações penais desencadeadas com base no artigo 16 do Estatuto de Roma, o qual autoriza o Conselho de Segurança da ONU (UNSC), com fundamento no Capítulo VII da Carta da ONU, a determinar ao Promotor do ICC a instauração procedimentos criminais em face de nacionais de Estados que não são partes do Estatuto de Roma, como ocorre nas situações da Líbia¹⁶ e de Darfur no Sudão¹⁷. Mesmo se considerarmos que a “adesão” desses países ao Estatuto de Roma se iniciou com o referral do UNSC e à revelia dos próprios Estados, os fatos analisados ainda assim são anteriores, o que fere o quesito praevia do princípio da legalidade estrita. Ainda que o artigo 24 do Estatuto de Roma disponha sobre a não-retroatividade, o já mencionado raciocínio empregado pelos Tribunais ad hoc vem sendo aplicado pelo ICC. Assim como o ICTY interpretou a Convenção de Haia de 1907 como norma declaratória de jus cogens, o ICC assim o faz com as disposições legais do seu próprio Estatuto, tornando os core crimes parte do jus cogens desde 2002, ano de sua entrada em vigor internacional.

No Direito Internacional Penal, a aplicação do jus cogens como norma incriminadora confronta e fere a garantia fundamental do princípio da legalidade estrita. Infelizmente, pelo acima apresentado, há uma flexibilização perigosa desse princípio pelos operadores do direito para punir os perpetradores dos core crimes. Interessante seria pensar por qual motivo o próprio princípio da legalidade estrita não se tornou parte do jus cogens, pois assim como os core crimes, ele está previsto em diversos instrumentos internacionais ratificados por grande parte dos Estados como na Declaração Universal dos Direitos Humanos e no próprio Estatuto de Roma em seus artigos 22 a 24, além de cumprir os três requisitos mencionados anteriormente: prática reiterada e reconhecida pelos Estados como decorrente de uma obrigação legal a ser respeitada por todos. Há uma clara contradição em elevar os core crimes ao status de jus cogens e negar o mesmo reconhecimento a um dos pilares do direito de defesa, o princípio da legalidade estrita. A proteção deste direito humano universal é tão importante quanto a repressão ao cometimento dos crimes internacionais.

¹⁵ Embora a Convenção sobre o Apartheid de 1973 nunca tenha sido assinada pelos EUA nem pelas potências europeias.
¹⁶ UNSC Resolution 1970 de 26 de fevereiro de 2011.
¹⁷ UNSC Resolution 1593 de 31 de março de 2005.

Luciano Terreri Mendonça Jr., LL.M. Luciano Terreri Mendonça Jr é advogado. Sócio de Lterreri advogados e Membro da Association of Defence Counsel practising before the International Courts and Tribunals (MICT). Estagiou e advogou nos casos Prosecutor v. Radovan Karadžić no ICTY e Prosecutor v. Laurent Semanza no ICTR. Professor assistente no curso de Direito Internacional na Pós-Graduação lato sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) entre 2011 e 2015. Mestre em Direito Internacional Público pela Universidade de Leiden, Holanda. Graduado em Direito e Especializado em Direito Internacional pela PUC-SP.

(Artigo publicado em 04.10.2016 no livro: Cadernos da ODIP, nº 1, Coordenadores Carlos Roberto Husek, Fabricio Felamingo e Henrique Mattos, Editora LTr, ISBN 9788536187082)

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